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理论探讨
罪与非罪:正当防卫司法认定“唯结果论”的破解之道——以“以刑制罪”为视角(蒙秋仲)

以下正文:

法无需向不法屈服。——【德】罗克辛

引言

正当防卫制度借由“于欢案”再次引发社会各界的空前关注,其作为出罪的重要事由,从首次在1979年刑法亮相到1997年刑法作出重大修改,立法对其予以放宽,但司法却一向保守和苛刻,使正当防卫沦为僵尸条款。司法机关在正当防卫认定上奉行“唯结果论”,使当前社会中不敢防卫的现状凸显,有“正屈服于不正”之势,这背后的司法运行逻辑颇值探讨。为增强研究实证性,笔者选取涉“正当防卫”“防卫过当”的93份刑事终审判决(1)作为样本,实证分析“以刑制罪”思维模式下正当防卫司法认定奉行“唯结果论”的实践进路,以期为司法机关正确适用正当防卫条款提供有益参考。

一、样本呈现:正当防卫司法认定奉行“唯结果论”的实践样态

刑法学术界一致认为我国司法机关在正当防卫的认定上奉行“唯结果论”,即防卫人的行为一旦造成死伤结果,立即宣告构成普通犯罪或者归入防卫过当。(2)司法实践是否真如学术界所言在正当防卫的司法认定问题上奉行“唯结果论”?若奉行“唯结果论”,其实践样态是怎样的?这些问题是研究正当防卫司法认定是否存在偏差及纠偏思路绕不开的基本问题。笔者通过对样本判决的死伤结果、定罪和量刑情况的考察,尝试为上述问题的回答提供一些实践支撑。

(一)样本判决的死伤结果分布

样本判决中,上诉人的行为造成的死伤结果均比较严重。在93份样本判决中,除一个案件只有重伤结果外,其余92个案件均至少有1人死亡的结果,有些案件还存在重伤或轻伤或轻微伤的结果(如图一所示)。

图一:样本判决中被害人的死伤情况

(二)样本判决的定罪情况

在定罪上,所有的样本判决均一致认定上诉人构成故意犯罪,无一例过失犯罪。且在故意犯罪中,涉及罪名较为单一,要么构成故意杀人罪,要么构成故意伤害罪。如图二所示,93个样本判决中,有77个上诉人被判故意伤害罪(其中14个被认定为防卫过当),16个上诉人被判故意杀人罪(其中1个被认定为防卫过当)。 可见,93个样本判决中没有一个判决认定上诉人构成正当防卫从而宣告无罪的,甚至认定构成防卫过当的判决也只有15份,只占样本判决的15.05%

图二:涉及罪名及分布比例

在样本判决中,所有上诉人或辩护人均提出上诉人的行为属正当防卫或防卫过当的意见,但所有判决均未采纳有关正当防卫的上诉意见。法院通常在列出死伤结果前后直接判定上诉人的行为明显超过必要限度或直接认定不构成正当防卫或防卫过当。如在“孟蔚故意伤害案”中,法院指出:“被告人孟蔚在自己人身权利遭到正在进行的不法侵害时,有权进行正当防卫。但孟蔚持刀正当防卫的行为,明显超过必要限度,且造成一人死亡、二人重伤、一人轻伤、一人轻微伤的重大损害后果,属防卫过当。”(3)在“胡安华故意伤害案”中,法院论述:“被告人胡安华在遭到对方多人持械殴打的情况下,持刀和钢管捅刺、击打对方人员,造成对方一人死亡、一人重伤、一人轻微伤的严重后果,其行为属于防卫过当。”(4)

(三)样本判决的量刑情况

样本判决在量刑上呈现出如下特点:第一,二审对一审的量刑改判数量较少(仅有14例,占15.05%),以上诉人的行为构成防卫过当减轻量刑的更少(仅有5例,占5.38%)。样本判决中,只有1个案件的定罪部分被二审改判,由一审的故意杀人罪改判为故意伤害罪,但二审仍维持了一审判处无期徒刑的量刑部分。在14个量刑部分被改判的案件中,二审对一审的量刑做了不同幅度的减轻,但仍维持了定罪部分(详见表一)。对量刑部分进行改判的理由有四:一是上诉人的行为构成防卫过当;二是被害人对案件的发生明显具有过错;三是上诉人在二审期间积极赔偿被害人家属获得谅解;四是上诉人具有自首等法定从轻情节。

表一:量刑部分被二审改判的案件明细表

第二,在被判故意杀人罪的案件中,二审均否定上诉人构成正当防卫或防卫过当,仅有一个案件经过再审程序予以纠正后,认定申请人构成防卫过当从而将刑期从无期减为6年。在16个被判故意杀人罪的案件中,有6个被判处无期徒刑,4个被判处死缓,2个被判处15年有期徒刑,1个被判处12年有期徒刑,2个被判处10年有期徒刑,1个一审、二审均判无期徒刑,再审改判量刑部分减为6年有期徒刑(被认定为防卫过当)(5)。在被判10年有期徒刑的两个案件中,一个是因上诉人是未成年人而减轻处罚,一个是因被害人具有重大过错且上诉人积极赔偿获得谅解而从轻处罚,由无期徒刑改判为10年有期徒刑(6)。被判处12年有期徒刑的案件,因仅造成被害人重伤,未发生死亡结果,且被告人有自首情节可从轻处罚。

第三,在被判处故意伤害罪的案件中,绝大部分上诉人被处以重刑,法院认定构成防卫过当的上诉人也均被判处十年及以下不同刑期的有期徒刑。对明显应认定为正当防卫的案件,法院仍认定为防卫过当,再通过适用自首、赔偿获得谅解、被害人存在重大过错等从轻处罚情节对上诉人予以免除处罚或适用缓刑,以实现罪刑均衡。在77个判处故意伤害罪的样本判决中,有4个判处死缓,23个判处无期徒刑,9个判处15年有期徒刑,1个判处14年有期徒刑,4个判处13年有期徒刑,5个判处12年有期徒刑,3个判处11年有期徒刑,2个判处10年有期徒刑,另有11个共同犯罪案件,主犯被判处10年有期徒刑至死缓等不同刑期。5-10年刑期每一刑期均有案件数,除了一个案件(7)不被认定为防卫过当之外,其余均为上诉人被认定为防卫过当的案件(详见表二)。另有一个上诉人被认定为防卫过当的案件判处有期徒刑3年缓刑4年,还有一个被认定为防卫过当的案件二审改判量刑为免于刑事处罚。

表二:防卫过当案件的死伤结果和定罪量刑明细表

二、问题剖析:“以刑制罪”思维下样本判决显现的司法乱象

随着社会矛盾的多样化发展,有学者提出在个案中可以突破传统的“先定罪,后量刑”的罪刑关系理论,而采用一种逆向思维,由刑罚的妥当性出发反向思考选择罪名和解释构成要件的新的罪刑关系理论。冯亚东先生率先对上述罪行关系进行理论提炼:虽然看似考虑了行为之外或之后的责任因素以决断行为性质,然而这种逆向的“以刑定罪”的思维方法,恰恰同立法者以不同调控手段划分部门法及行为归属的思路不谋而合,蕴含了人类社群生活中事实与规范、行为与制裁、目的与手段的关系中,是一种双向互动、相互纠正、互为定义的规律性现象。(8)紧接着有学者也撰文支持了上述观点:在疑难案件出现的时候怎么办?我个人认为可能要跳出单纯的、教条的、绝对的从所谓构成要件出发来处理案件的传统思维模式,要考虑对这个案子,在应当认定为犯罪的前提下怎么处罚是妥当的,即从量刑的妥当性出发,反过来考虑与我们裁量的相对妥当的刑罚相适应的构成要件是哪个,从而反过来考虑该定什么罪。(9)

样本判决在对是否构成正当防卫或防卫过当的论述上,往往在指出造成严重的死伤结果后,直接论断上诉人的行为不构成正当防卫或明显超过必要限度造成严重后果从而宣告防卫过当,这种论述方式表明法官在判案时遵循了上述“以刑制罪”的思维,从死伤结果反向定罪。为了让定罪符合法官心中的量刑标准,再反过来对正当防卫的构成要件进行不当解释,对案件事实进行有目的地取舍。在“以刑制罪”的思维模式下,样本判决所呈现的以下司法乱象不得不引起我们的注意。

(一)概念不明:不法侵害的内涵和外延被过分限缩

在“以刑制罪”的司法思维下,为服务于定罪,法院往往对正当防卫适用的前提条件——不法侵害的认定加以过分限缩,挤压正当防卫的生存空间。我国刑法第二十条第一款指出正当防卫是为了制止正在进行的不法侵害而采取的行为,但并未明确不法侵害的内涵和外延。不法侵害是否包括一切侵犯合法权利的不法行为?轻微侵害是否属于不法侵害?不法侵害是否仅限于具有犯罪构成要件该当性的犯罪行为?法院在对不法侵害的认定上采取含糊的态度,或者不评价是否存在不法侵害(10),或者认定为一般民事纠纷(11),或者明确将其限缩为违反刑法规定对他人的生命、健康造成重大伤害的犯罪行为(12),将一般的侵权行为排除出去(13)。在“李艳花、张志刚故意伤害案”中,法院认为:“被害人因婚姻矛盾对上诉人及其亲属进行阻拦骚扰并徒手实施殴打,该暴力尚不属严重威胁上诉方生命健康的不法侵害,危害不具有紧迫性,上诉人为此持刀连续捅刺被害人要害部位并致被害人死亡的行为不属于正当防卫。” (14)由此造成的结果是,正当防卫适用的前提被大大缩小,正当防卫的适用空间被不当挤压。

(二)范围不当:互殴被轻易认定排除正当防卫的适用

在“以刑制罪”思维的支配下,法官在对被告人的行为进行定性时,会自觉或不自觉地扩大互殴的认定范围,从而排除正当防卫的适用。在刑法理论上,互殴是指参与者在其主观上的不法侵害故意的支配下,客观上所实施的连续的互相侵害的行为。(15)通过梳理样本判决发现,法院往往在查明事实部分将双方之间的肢体冲突过程简单描述为互殴或互相打斗,尤其是双方在发生肢体冲突之前有积怨或者因琐事发生口角的情况下,双方的行为几乎都被定性为互殴。一旦认定行为人先前的某个行为对于他人的不法侵害产生过惹起或者推动作用,则法院常常以双方之间纯属“斗殴”为由,认定被告人的反击行为不属于正当防卫,而是成立故意杀人、故意伤害、寻衅滋事等犯罪。(16)

在样本判决中,上诉人一方与被害人一方的行为被认定为互殴 (17)的有48例,占样本总数的51.61%。在被认定为互殴的案件中,双方之间的“互殴”行为均由其他纠纷引发,其中同事纠纷有5例,婚姻家庭或感情纠纷有12例,因琐事争吵、言语不和的有19例,邻里纠纷有6例,赌博、高利贷等纠纷有2例,朋友矛盾纠纷有2例,讨债纠纷有2例。

图三:引起互殴的纠纷类型和数量(单位:例)

(三)详略不当:未呈现冲突过程全貌且说理过于简单

为实现对造成死伤结果的行为科处刑罚的目的,法官受制于“以刑制罪”思维,往往对查明的案件事实有所取舍。通过梳理样本判决发现,法院对案件事实认定过于简单,未查明双方发生肢体冲突的全过程,往往在查明事实部分用双方争吵后发生厮打、互相打斗、在厮打或互殴过程中被告人持刀捅刺被害人的表述。有的判决认定的事实与判决书所列举的证人证言和被告人供述所反映的案件事实不一致,有时甚至认定了与证言和供述相反的案件事实,且未予说明。有的判决认定的事实甚至忽略了对被告人认定为防卫的有利细节。(18) 因法院未查明谁先动手、谁后动手以及整个肢体冲突过程,而是简单地用“互殴”两个字替代,导致法院在评析上诉人的行为是否属正当防卫时,缺少事实支撑,无法结合案件事实充分辨法析理,过于简单的说理难以令人信服。

三、破解之道:“以刑制罪”现状下正当防卫司法认定走出“唯结果论”的进路

(一)思维上走出“以刑制罪”的误区

在正当防卫的司法认定上采“唯结果论”是典型的“以刑制罪”思维。在“以刑制罪”的思维模式下,法官在认定正当防卫时将关注的焦点放在死伤结果上,一看到严重的死伤结果,就“感觉”应对被告人科处刑罚,否则难以“平民愤”。在这种思维模式下,正当防卫的司法认定陷入“唯结果论”的窠臼也就不足为奇。

“以刑制罪”的司法思维方法有其实践理性和理论根据。其实践理性在于解决传统的罪刑关系稳定性与社会矛盾多样化发展之间的紧张关系。其理论根据为:一是现实主义法学在传统的三段论司法逻辑之外尝试结果导向主义;二是在法律诠释学上由普遍诠释学向哲学诠释学转变,相比过去强化了读者的地位,认为应发挥读者的主观能动性去解释文本的意思;三是在解释刑法的理念上形成形式解释论与实质解释论的不同流派,实质解释论主张以犯罪本质为指导来解释构成要件。(19) “以刑制罪”的司法思维方法虽有实用之处,但其弊端更为明显,遭到不少学者的担忧和批评。对“以刑制罪”,苏力教授进行了否定:“总体上这不是一个好的、甚至有可能是一个很糟的进路。”(20) 张明楷教授表示了质疑:“以量刑反制定罪”的见解,其关注实质上的量刑公正的一面值得肯定,但由此将罪名及相应的犯罪构成视为可任意突破的形式上的手段,无疑大可商榷。(21)

“以刑制罪”的实践基础和理论背景决定了其只能作为传统三段论司法逻辑思维的补充和完善,而不能作为另一种与三段论地位平等的司法逻辑方法。倡导“以刑制罪”的学者指出:“在某些案件中,当依靠传统罪刑制约模式进行解决有困难时,就可以适当考虑以刑制罪模式,以达到对危害行为准确界定之目的。”(22)即一般的普通案件适用传统的三段论即可解决,而“以刑制罪”的思维方法只适用于疑难案件。但对于何为疑难案件以及疑难案件的范围,主张“以刑制罪”的论者也未能取得共识,但多以“规范疑难”加以限定。

纵观样本判决,凡是被认定为防卫过当的案件无不是奉行死伤结果优先,因样本判决中造成的死伤结果均较严重,故判决无一例外地在列出死伤结果前后直接宣布行为明显超过必要限度造成重大损害。可见,样本判决完全遵循“以刑制罪”的思维方法,并未区分疑难案件和普通案件。再者,1997年刑法对1979年刑法进行修订后对正当防卫的适用范围予以扩张,进一步明确了正当防卫和防卫过当的界限。1997年刑法有关正当防卫的规范,理应不属于“以刑制罪”论者所说的“规范疑难”的范围。此外,根据“以刑制罪”论者的论述,笔者认为“以刑制罪”构成要件犯罪论的补充,是用来区分“此罪与彼罪”的工具,不是判断“罪与非罪”的方法。因此,不应适用“以刑制罪”的思维方法去认定是否构成正当防卫。

(二)方法上注重发挥法律解释的功能

1997年刑法对正当防卫条款作出大幅度的修改后,可以说法律规定已经比较明确,在司法实践中适用其判断正当防卫应无法律上的困难或障碍,但任何法律规定均不可能明确到在适用时不需要再进行法律解释,否则毫无弹性的法律规范难以适应千变万化的社会实践。如前所述,涉正当防卫的案件属于普通案件,并不属于“规范疑难”的疑难案件,无需适用“以刑制罪”的反向司法思维方法,只需适用传统的司法逻辑三段论推理即可解决。

法官认定正当防卫需要遵循严格的三段论逻辑公式(如图四所示),T为大前提,即本案适用的法律规则,S为小前提,即本案事实,R为法律后果。从逻辑三段论公式可知,T连结SR,最为关键。法官审理案件,首先要找法,找到本案适用的法律规则之后并不代表就可以直接将案件事实ST进行涵射,在此之前法官必须对法律规则T进行法律解释,否则无法适用。狭义的法律解释指对找到的法律条文,确定其适用范围,明确其内容意义,区分其构成要件与法律效果。法官裁判案件,判决中适用法律的正确或不正确,实际上最终体现为对法律的解释是正确或者不正确。(23)

T           R

S           R

图四:形式逻辑三段论公式

S           T

 

 

 

 


刑法第二十条对正当防卫问题规定了三款内容,第一款为一般防卫的规定,第二款为防卫过当的规定,第三款为特殊防卫的规定。这三款规定所使用的文字表达有多处需要法官进行法律解释才能适用。法官裁判案件适用第一款需要明确“人身、财产和其他权利”“正在进行”“不法侵害”这三组概念的内涵和外延,适用第二款需要准确理解“明显超过必要限度”“重大损害”的内容和范围以及二者之间的逻辑关系,适用第三款需要厘清“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的含义,所列举的是罪名还是行为,特殊防卫是否还应有一定的限度以及第三款与第二款在适用上的逻辑关系等。对上述列举的需要进行法律解释之处,学术界和实务界向来众说纷纭,所以适用刑法第二十条裁判案件更考验法官的法律解释功力。笔者认为,法官适用刑法第二十条规定时,应综合运用文义解释、体系解释、目的解释等各种法律解释方法,对大前提进行合乎规范目的和规范文义的解释,再实事求是地依据证据法规则客观全面地查明案件事实,对纠纷发生的前因后果、起承转合进行详细梳理,最后在大小前提之间进行涵射,如此,才是认定正当防卫的正确进路。

(三)判断上遵循合乎规范的逻辑和步骤

在完成了大前提的解释工作和小前提的查明工作之后,运用三段论逻辑公式认定是否构成正当防卫的过程中还应遵循以下逻辑和步骤:

1.先确定一个逻辑起点,再遵循一定的步骤向前推理。正当防卫的认定需遵循正确的司法逻辑,而正确的司法逻辑首先需确定一个逻辑起点,再从逻辑起点出发按照一定的步骤逐步向前推理(详见图五)。这个逻辑起点应是防卫前提,即是否存在正在进行的不法侵害。目前法院奉行的“唯结果论”的做

图五:正当防卫司法认定逻辑思维流程图

法不是从判断有无不法侵害出发,而是在“以刑制罪”的思维下从死伤结果出发倒推被告人行为的性质,前已述及此种逻辑思维方法在此处不可取,应予纠正。

2.遵循“先特殊后一般,先行为后结果”的司法逻辑。在认定被害人的行为属不法侵害之后,第二步需判断防卫行为是否落入防卫过当的范围之内。此时应先检验案件事实是否符合特殊防卫情形,如果属于特殊防卫则防卫行为无需受限度条件的限制,即使造成侵害人死亡,也无需负刑事责任。若不属于特殊防卫,则应检视是否符合关于防卫过当的规定。判断防卫是否过当,第一步要先判断反击行为是否明显超过必要限度。如明显超过必要限度,才有进行第二步即是否造成重大损害判断的必要。

笔者认为,防卫限度判断宜采“必需说”。判断防卫限度的标准,在我国刑法学理论上有必需说、基本相适应说和折衷说,其中折衷说为通说。(24)必需说以有效制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度;基本相适应说要求防卫行为与不法侵害行为大体相适应,主要根据侵害行为的性质、方法和强度以及防卫人所保护的利益性质等具体情况来分析必要限度;折衷说不仅要求防卫行为及造成的损害是制止不法侵害所必须的,还要求防卫行为的性质、手段、强度、造成的损害与不法侵害行为基本相适应。(25)基本相适应说和折衷说都从不法侵害行为的角度考察防卫行为的限度,比较侵害行为和防卫行为所造成的损害结果是否大体相当,其实质是将不法侵害行为置于法律评判的优先位置,不利于防卫权的行使,容易落入“唯结果论”的桎梏中无法自拔。而正当防卫正当化的两大根基即个人法益的保护和法秩序维护的理论,均将防卫人的利益在“质”上优位于不法侵害人的利益,故“必需说”更可取。只要防卫人采取的是为制止不法侵害行为所必须的有效手段,由此行为所带来的损害后果,按被害人自我答责的理论,应由不法侵害人“自食其果”。

3.对行为做“事前情境判断”,对结果做“事后理性甄别”。判断是否为有效制止不法侵害行为所必须,法律解释者应当“在事后将自己置身于该不法侵害的情形中,并从这个角度扪心自问:‘我应该怎样做才能确定地阻止不法侵害,同时又不使自己遭遇危险呢?’”(26)即法官应当设身处地地将自己置于不法侵害发生时的现场,以一个社会一般人的标准去判断当时应采取什么行为可以有效制止不法侵害,又不会给自己带来更大的危险?反问自己如果不这么做,防卫人还有没有其他更为缓和的办法能达到同样的防卫效果?判断时不能脱离案件发生时的具体情境,需综合考量时空、不法侵害的强度、缓急、可能造成的后果、双方力量对比等因素。

如果通过以上步骤和方法得出防卫行为明显超过必要限度的结论,则需进一步判断防卫行为是否造成重大损害。理论上一般认为重大损害是指造成不法侵害人重伤或死亡,轻伤及以下伤害不包括在内。(27)还有学者认为财产的重大损失也应包括在重大损害的范围之内。(28) 笔者认为,既然刑法明确规定财产权利也包括在正当防卫制度的保护范围之内,那么损害后果自然不能只涉及人身伤害,还应包含财产损失,故重大损害应包括不法侵害人重伤或死亡,以及财产重大损失的情形。

结语

正当防卫的司法认定涉及诸多具体问题,庞杂而又颇具争议,对其进行讨论难免挂一漏万,本文囿于篇幅,仅能选取“以刑制罪”的视角对正当防卫的司法认定陷入“唯结果论”的现状作一些探讨,权当抛砖引玉。为避免法律解释不当导致“同案异判”,统一涉正当防卫案件的法律适用,笔者起草了《关于审理涉正当防卫案件具体应用法律若干问题的解释(建议稿)》(见附件)。研究的脚步永无止境,期待正当防卫条款在学术界和实务界的不懈努力下能够被激活,在社会上形成勇于同不法行为做斗争,乐于见义勇为的良好风尚。

 


附件:

关于审理涉正当防卫案件具体应用法律若干问题的解释

(建议稿)

为鼓励公民同违法行为做斗争,依法保障公民的合法权益,根据《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第二十条的规定,对人民法院审理涉正当防卫案件具体应用法律的若干问题解释如下:

第一条《刑法》第二十条第一款规定的“不法侵害”不应仅限于对他人的生命、健康造成严重威胁的情形,而应包括对他人的人身、财产权益进行侵害的一般侵权行为。

第二条《刑法》第二十条第一款规定的“正在进行的不法侵害”是指不法侵害正在发生或有发生不法侵害的现实紧迫性,不立即实施防卫行为无法阻止不法侵害继续进行的情形。

第三条  互殴指双方事先约定的、在一定时间场所内实施的相互打斗行为。互殴应从严认定,只有事先具有斗殴意图的才能认定为互殴。防卫人预见到侵害而事先准备工具的,不能仅以此为由否定行为的防卫性质。

第四条  防卫人同时存在防卫意思和加害意思的,若防卫意思大于或等于加害意思,则认定被告人具有防卫意图。若加害意思处于压倒性地位,则否定存在防卫意图,不能认定反击行为的防卫性质。

第五条  在判断防卫行为的限度时,应优先适用《刑法》第二十条第三款,若不属于第三款规定的情形,再依据第二款的规定对防卫行为是否过当进行判断。

第六条  适用《刑法》第二十条第二款时,应先判断防卫行为是否明显超过必要限度。若防卫行为未超过必要限度或仅一般超过必要限度的,不构成防卫过当。“必要限度”以防卫行为是否为有效制止不法侵害行为的客观需要为判断标准,结合案件发生的时间、地点、双方力量对比、是否使用工具、不法侵害的强度、缓急和可能造成的损害等因素综合认定。

第七条  若防卫行为明显超过必要限度,再判断防卫行为是否造成“重大损害”。“重大损害”指造成不法侵害人重伤、死亡或财产重大损失,不包括轻伤及以下结果。

第八条  《刑法》第二十条第三款规定的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”,是指杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的符合犯罪构成要件的暴力行为,并非特指杀人罪、抢劫罪、强奸罪、绑架罪等。“行凶”应严格限定于严重危及人身安全的暴力行为,对人身安全仅构成一般威胁的不属于本款所规定的范围。

 



(1) 笔者在中国裁判文书网上刑事案件栏目下输入关键词“正当防卫”,得出7099个结果,在结果中选择时间段为201711日至2018528日,法院级别选择“高级法院”,再输入关键词“防卫过当”,得到108个结果。剔除掉15个驳回申诉通知书,得到93个各省高级人民法院的刑事终审判决,即为本文实证分析的判决样本。

(2) 参见高铭暄主编:《刑法专论》,高等教育出版社2006年版,第429页;陈兴良:《正当防卫论》,中国人民大学出版社2006年版,第139页;周光权:《正当防卫的司法异化与纠偏思路》,载《法学评论(双月刊)》2017年第5期。

(3) 青海省高级人民法院(2017)青刑终15号二审刑事判决书。

(4) 四川省高级人民法院(2018)川刑终47号二审刑事判决书。

(5) 参见吉林省高级人民法院(2016)吉刑再9号再审刑事判决书。

(6) 参见内蒙古自治区高级人民法院(2017)内刑终103号二审刑事判决书。

(7) 参见浙江省高级人民法院(2016)浙刑终520号二审刑事判决书。

(8) 冯亚东:《罪刑关系的反思与重构——兼谈罚金刑在中国现阶段之适用》,载《中国社会科学》2006年第5期,第125-134页。

(9) 梁根林:《现代法治语境中的刑事政策》,载《国家检察官学院学报》2008年第4期。

(10) 参见云南省高级人民法院(2017)云刑终890号二审刑事判决书。

(11) 湖北省高级人民法院(2017)鄂刑终7号二审刑事判决书。

(12) 参见青海省高级人民法院(2017)青刑终55号二审刑事判决书、湖北省高级人民法院(2018)鄂刑终79号二审刑事判决书。

(13) 广东省高级人民法院(2017)粤刑终290号二审刑事判决书。

(14) 山西省高级人民法院(2017)晋刑终292号二审刑事判决书。

(15) 陈兴良:《互殴与防卫的界限》,载《法学》2015年第6期,第130页。

(16) 参见杨毅伟:《自我防卫与互相斗殴的形式司法判定研究:以个案为线索的分析》,载《西南政法大学学报》2012年第6期,第108-114页;张明楷:《故意伤害罪司法现状的刑法学分析》,载《清华法学》2013年第1期,第8-20页。

(17) 判决书中使用“互相厮打”“互相打斗”“互相抓打”“因琐事争执打斗、互殴”“吵打”“互殴”等词语。

(18) 参见陈兴良:《正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款——以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析》,载《法学家》2017年第5期,第93页。

(19) 参见赵云锋:《能或不能:以刑制罪理论之反思》,载《甘肃政法学院学报》2014年第1期。

(21) 苏力:《法条主义、民意与难办案件》,载《中外法学》,2009年第1期。

(20) 张明楷:《许霆案的刑法学分析》,载《中外法学》,2009年第1期。

(22) 锋:《以刑制罪司法逻辑的功能探析》,载《河北法学》2014年第4期。

(23) 梁慧星:《裁判的方法》,法律出版社2012年版,第69页。

(24) 参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(上编),中国法制出版社1999年版,第240页。

(25) 参见赵秉志、刘志伟:《正当防卫理论若干争议问题研究》,载《法律科学》2001年第2期,第70页。

(26) 【德】Fritjof Haft , Strafrecht Allgemeiner Teil ,7.Auft., C. H. Beck, 1996, S.86. 转引自陈旋:《正当防卫中风险分担原则之提倡》,载《法学评论》2009年第1期,第109页。

(27) 参见劳东燕:《防卫过当的认定与结果无价值论的不足》,载《中外法学》2015年第5期,第1341页。张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版,第212页。黎宏:《刑法学总论》,法律出版社2016年版,第141页。王正勋:《正当行为论》,法律出版社2000年版,第197页。

(28) 参见赵秉志、刘志伟:《正当防卫理论若干争议问题研究》,载《法律科学》2001年第2期,第72页。

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